Quick ReadDepuis la pandémie de COVID-19, le télétravail s'est imposé comme une forme de travail durable. La question de savoir si le télétravail dans un autre canton ou à l'étranger constitue un établissement stable a déjà fait l'objet de vives discussions pendant la pandémie.
En 2022, la Conférence suisse des impôts (CSI) a publié une analyse en vue de l'après-pandémie, qui rejette en principe l'existence d'établissements stables intercantonaux liés au télétravail. Cela s'explique principalement par l'absence de pouvoir de disposition de l'entreprise sur le lieu de résidence et par l'absence d'importance quantitative. Cette analyse s'appuie sur l'interprétation de la jurisprudence actuelle du Tribunal fédéral et est appliquée dans la pratique par les administrations fiscales cantonales. Depuis lors, le Tribunal fédéral n’a statué sur aucun cas concernant un établissement stable de télétravail moderne (post-pandémique), et l’analyse de la CST n’a pas non plus été remise en question de manière critique dans la littérature jusqu’à présent. Bien que l’analyse de la CST ne s’applique explicitement pas aux situations internationales, ces principes sont régulièrement appliqués également aux activités de télétravail transfrontalières.
Fin 2025, l’OCDE a publié une mise à jour du Modèle de convention et du commentaire qui l’accompagne, qui réglemente pour la première fois en détail les cas dans lesquels le télétravail constitue un établissement stable. Le nouveau concept d’un pouvoir de disposition fictif de l’entreprise sur le domicile des collaborateurs est central. Il n’est pas nécessaire que l’entreprise puisse légalement disposer du domicile. Toutefois, si le collaborateur passe plus de 50 % de son temps de travail au cours d’une année dans son domicile et qu’il existe une raison professionnelle à cela, le pouvoir de disposition est présumé.
Sur la base de cette mise à jour de l’OCDE et de l’expérience acquise depuis plusieurs années avec le télétravail, l’article examine la question de savoir si la pratique actuelle des autorités fiscales concernant les établissements stables de télétravail intercantonaux et internationaux devrait être adaptée. Ce faisant, deux faiblesses sont identifiées dans l’argumentation de la SSK et dans la pratique des autorités.
D'une part, la SSK défend, en ce qui concerne les établissements stables intercantonaux liés au télétravail, le point de vue selon lequel une entreprise n'a pas de pouvoir de disposition sur le domicile, car elle n'en est ni propriétaire ni locataire. L'article conclut que, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, il suffit que l'entreprise mette effectivement les locaux à disposition à des fins professionnelles. Bien que la mise à jour de l’OCDE n’ait pas d’effet juridique en droit fiscal intercantonal, le concept de l’OCDE (durée, lieu) est considéré comme une approche pratique permettant de présumer, également au niveau intercantonal, cette mise à disposition effective exigée par le Tribunal fédéral.
D'autre part, l'article critique l'avis de la SSK selon lequel il ne peut y avoir d'importance quantitative lorsqu'il n'y a qu'une seule personne par lieu d'habitation. Les auteurs estiment que l'importance doit être évaluée par rapport à la taille de l'entreprise et qu'une seule personne peut donc également constituer un établissement stable.
Partant de ces deux points faibles, une adaptation de la pratique actuelle en matière d’établissement stable intercantonal en cas de télétravail est demandée. Celle-ci doit toutefois continuer à s’inscrire dans les limites de l’exigence visant à empêcher une fragmentation de la base d’imposition.
L'adaptation de la pratique demandée concernant le pouvoir de disposition dans le cas des établissements stables intercantonaux devrait également s'appliquer aux établissements stables internationaux. Dans les situations internationales également, le Tribunal fédéral n'impose pas d'obstacles élevés en matière de pouvoir de disposition. Une application de l'orientation de la mise à jour de l'OCDE aux situations internationales est encore plus appropriée qu'aux situations intercantonales, car le Tribunal fédéral estime que la notion d'établissement stable de la LIFD s'inspire de l'article 5 du Modèle de convention de l'OCDE et qu'il convient donc de se référer au commentaire type de l'OCDE.
