Quick ReadLa notion de « négociant immobilier professionnel » est identique dans le droit de l'impôt sur le revenu et dans celui de l'impôt sur les gains immobiliers, mais elle est appliquée différemment dans la pratique.
1. Droit de l'impôt sur le revenu
Il y a commerce immobilier professionnel lorsqu’une personne achète et vend des biens immobiliers de manière systématique et dans un but lucratif. Le Tribunal fédéral s’appuie à cet égard sur divers indices connus. Ce sont les circonstances globales du cas particulier qui sont déterminantes, mais dans des cas exceptionnels, la présence d’un seul indice suffit. Une part élevée de capitaux étrangers est un élément central. Malgré son importance, les modalités de calcul de la part de capitaux étrangers ne sont toujours pas clairement définies : il faut tenir compte du reste de la fortune et de son refinancement, et déterminer sur quelles valeurs se fonder (valeur vénale plutôt que valeur fiscale). Selon la jurisprudence, des critères tels que la proximité avec la profession ou les connaissances spécialisées jouent un rôle secondaire, mais sont souvent invoqués lorsque d’autres indices font défaut ou sont faibles.
Des incertitudes juridiques subsistent également pour un agent immobilier en ce qui concerne les autres biens immobiliers détenus jusqu’à présent dans le patrimoine privé. Dans ce contexte, la jurisprudence récente du Tribunal fédéral relative à l’intérêt à agir pourrait servir de fondement à un recours et, partant, à l’admission d’un recours. Et que dire de la possibilité, pour les importants portefeuilles immobiliers, de les transférer en tant qu’entreprise dans le patrimoine commercial, puis d’apporter les actifs et les passifs dans une société de capitaux sans incidence fiscale ? Le récent arrêt du Tribunal fédéral du 19 septembre 2025 approuve certes cette démarche dans le cas d'espèce, mais son raisonnement n'est pas cohérent en soi et serait très restrictif s'il était appliqué à la lettre.
2. Droit de l'impôt sur les gains immobiliers
En revanche, dans le domaine de l'impôt sur les gains immobiliers, la qualification de négociant immobilier n'entraîne qu'un avantage fiscal – du moins si l'on se base uniquement sur les conséquences en matière d'impôt sur les gains immobiliers. La pratique s’appuie sur la liste des indices établie par le Tribunal fédéral, mais l’interprète de manière plus concrète et en fonction des types d’opérations. Une distinction est faite entre les négociants (durée de possession courte, nombreuses transactions) et les promoteurs (activité génératrice de plus-value, par exemple construction ou rénovation).
L'octroi des avantages fiscaux s'effectue au terme d'un examen en deux phases. Le cédant doit d'abord être qualifié de négociant immobilier sur le plan subjectif, puis l'objet cédé doit en outre être qualifié d'objet commercial.
3. Pratiques divergentes
Malgré une prétendue concordance, il existe des différences considérables : en droit de l'impôt sur le revenu, un seul indice suffit souvent pour présumer du caractère professionnel.
En droit de l'impôt sur les gains immobiliers, une appréciation globale est effectuée ; une seule cession ne suffit pas. De plus, il existe ici une pratique publiée, ce qui crée une sécurité juridique et de planification – contrairement à la pratique souvent hétérogène du Tribunal fédéral en matière d'impôt sur le revenu.
4. Critiques et perspectives
Le Tribunal fédéral souligne que les gains en capital exonérés d'impôt ne constituent qu'une exception – ce qui représente un glissement important en faveur de l'imposition.
Ainsi, un principe légal (l'exonération fiscale des gains en capital privés) devient de facto une exception. Une clarification légale et une harmonisation de la pratique s'imposent.
