Atelier de Patrick Schmid à l'occasion du séminaire ISIS) du 05 février 2025 intitulé "Réorganisations".
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voir dans la langue originale (Allemand)La société A. AG est établie à Zurich et a pour objet le développement et la commercialisation de logiciels spécialisés. La société A. AG a été rachetée en juin 2011 par la société américaine D. Inc. À cette fin, une société d'acquisition créée spécialement à cet effet (AcquiCo) a acquis la totalité des actions de la société A. AG pour un montant de 87 millions d'euros (= 104,835 millions de francs suisses). Le même jour, A. AG a conclu deux contrats avec D. Schweiz AG, dans lesquels elle s'engageait, d'une part, à fournir des services généraux et administratifs (RH, paie, informatique, finance/comptabilité) et, d'autre part, à mener des activités de recherche et développement.
Au 30 septembre 2011, A. AG a cédé l'ensemble de ses droits de propriété intellectuelle (pour 11,81 millions d'euros) et ses « contrats non viraux » (pour 1,90 million d'euros) à D. Company, une société irlandaise dont le siège fiscal est situé sur une île des Caraïbes. Le prix d'achat total s'élevait à environ 16,5 millions de CHF. Parallèlement, les effectifs de A. AG ont été réduits de 117 à 76 postes. Le 1er octobre 2011, A. AG a cédé les actifs d'exploitation qui lui restaient à D. Schweiz AG. Les actifs transférés présentant un excédent de passif comptable, A. AG a versé à D. Schweiz AG une indemnité de 1,3 million de CHF. Peu après, la SEC américaine a publié le formulaire 10-K de D. Inc. (y compris l'accord d'achat [PPA] concernant A. AG en USD). Après le 1er octobre 2011, A. AG ne disposait plus ni d'une activité opérationnelle identifiable ni d'effectifs.
L'administration fiscale cantonale a identifié plusieurs distributions dissimulées de bénéfices et a procédé aux compensations suivantes dans le cadre de décisions d'estimation :
Agri BV est une filiale néerlandaise d'un groupe international dont le siège social est situé aux États-Unis et qui exerce ses activités dans la transformation de produits agricoles. Avec ses filiales néerlandaises (notamment NL A. BV et NL B. BV), Agri BV forme un groupe fiscal au sens du droit fiscal néerlandais.
En 2007, il a été décidé de réorganiser les activités opérationnelles en Europe et en Afrique. L'objectif était notamment de centraliser certaines fonctions (telles que les achats et la planification de la production) ainsi que les risques liés aux stocks et aux créances (et donc les besoins en capitaux des différentes sociétés au sein du groupe). Désormais, les sites de production européens et africains agissent en tant que « sous-traitants » et mettent leurs installations de production à disposition contre rémunération. Les fonctions liées à la production (par exemple, l'achat des matières premières, la vente, la couverture, la planification logistique et financière) doivent désormais être exercées de manière centralisée au sein d'une société suisse (CH GmbH), fondée en 2007.
Une analyse des fonctions des entreprises concernées avant et après la restructuration se présentait comme suit :
Pour l'exercice fiscal 2009/2010, Agri BV a déclaré un bénéfice imposable d'environ 35 millions d'euros. L'administration fiscale néerlandaise compétente s'est écartée de ce chiffre et a fixé le bénéfice imposable à environ 353 millions d'euros, en tenant compte d'un gain de cession de 320 millions d'euros.
La société A. AG, dont le siège est en Allemagne, fait partie du groupe A. La société mère du groupe est A. Inc., établie aux États-Unis. Elle détient indirectement 100 % des parts de B., dont le siège est aux États-Unis, et de A. AG. B. est propriétaire de l’ensemble des actifs incorporels (notamment les brevets, les dessins et modèles et les marques) dont A. AG a besoin pour sa production et sa distribution. A. AG fabriquait des produits en utilisant la licence accordée par B. et les commercialisait en son nom propre et pour son propre compte auprès de tiers sur le marché allemand. En outre, A. AG assurait la gestion des stocks et la logistique, et achetait des consommables et des matières premières (énergie, fournitures de bureau ainsi que divers matériaux destinés à la production).
B. a mis à la disposition de A. AG les actifs incorporels nécessaires à la production et à la distribution au moyen d’un contrat de licence non exclusif. Ce contrat courait jusqu’au 1er janvier 2013 et se prolongeait d’un an en l’absence de résiliation. L'objet de la licence couvrait l'ensemble des domaines d'activité de la société A. AG, c'est-à-dire aussi bien la production que la distribution. En contrepartie, la société A. AG versait à la société B. une redevance s'élevant à X % de son chiffre d'affaires net. En revanche, la société A. AG ne disposait d'aucun actif incorporel de ce type. Elle ne participait en principe pas non plus au développement des actifs incorporels.
Les décisions stratégiques essentielles concernant la production et la distribution de la société A. AG étaient prises par la société française C., auprès de laquelle était employée la direction du groupe européen A. Plus précisément, C. était responsable, par exemple, de la définition de la stratégie d'entreprise, des décisions relatives aux investissements et aux portefeuilles de produits de la société A. AG, de la planification à moyen et long terme de la production et des capacités, ainsi que de la négociation centralisée des contrats d'approvisionnement à l'échelle européenne avec les fournisseurs de matières premières et de la gestion des grands comptes.
Au 1er janvier 2011, le modèle d'affaires du groupe A. a été modifié et une structure de mandant à l'échelle européenne a été mise en place, avec la société E., sise en Suisse, en tant que mandant. E. confie la fabrication des produits à des sous-traitants et livre les produits à des sociétés de distribution à faible risque (Limited Risk Distributor), qui commercialisent les produits sur leur marché respectif. Les fonctions exercées jusqu’alors par C. ont été reprises par E. (par exemple, la planification de la production à moyen et long terme, le portefeuille de produits, les directives relatives à la production ainsi qu’à la qualité et à la sécurité). A. AG a donc agi, à compter du 1er janvier 2011, en tant que sous-traitant pour E. et a pris en charge, pour l’essentiel comme auparavant, la fabrication concrète, la planification de la production à court terme, le fret et la logistique ainsi que la gestion des stocks. À cet effet, E. a rémunéré A. AG sur la base de la méthode du coût majoré.
La distribution des produits sur le marché allemand a continué d'être assurée par A. AG à compter du 1er janvier 2011, laquelle achetait les produits auprès de E. et les revendait aux clients allemands en son nom propre et pour son propre compte. À cet effet, E. rémunérait A. AG sur la base de la méthode de la marge nette par transaction (TNMM).
La propriété des actifs incorporels est restée, comme auparavant, chez B. et A. AG n’a transféré aucun actif corporel ou incorporel à E. (ou à une autre société du groupe). En particulier, l’ensemble des immobilisations, des matières premières, consommables et fournitures, des produits finis en stock ainsi que la clientèle locale sont restés chez A. AG.
E. a conclu avec B., au 1er janvier 2011, un contrat de licence qui correspondait pour l’essentiel au contrat de licence conclu précédemment avec A. AG et qui comprenait en outre un droit de sous-licence. En conséquence, E. a accordé une sous-licence à A. AG et B. a résilié le contrat de licence existant avec A. AG à la fin de la durée initiale, soit au 1er janvier 2013. Depuis le 1er janvier 2011, A. AG a été dispensée du paiement des redevances de licence au titre de son propre contrat avec B. Afin de tenir compte du fait que A. AG aurait pu (encore) utiliser les actifs incorporels pour la période du 1er janvier 2011 au 1er janvier 2013 sur la base de son propre contrat de licence avec B., et que E. assumait tous les risques commerciaux depuis la restructuration, E. et A. AG ont convenu que 1/3 des bénéfices reviendrait à A. AG et 2/3 à E., mais que les pertes éventuelles seraient entièrement supportées par E.
E. a en outre indemnisé A. AG pour les baisses de bénéfices résultant de la participation à la structure principale, sur la base d’une comparaison de la situation bénéficiaire avec et sans participation à cette structure. Les deux secteurs, production et distribution, ont été évalués séparément. Le secteur de la production a été évalué en tenant compte d'une période d'amortissement de 2 ans (en raison de la résiliation du contrat de licence) et le secteur de la distribution avec une période d'amortissement de 5 ans, afin de prendre en compte de manière forfaitaire la clientèle locale.
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1 Faits et considérations selon le TAF, SB.2022.00060 du 4 octobre 2023.
2 Faits et considérations selon la Cour d'appel d'Amsterdam, 22/2419 du 11 juillet 2024.
3 Faits tirés de la décision du tribunal fiscal de Basse-Saxe, 10 K 117/20 du 3 août 2023.
