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voir dans la langue originale (Allemand)Daniel Holenstein, licencié en droit, examine le droit pénal relatif à l'impôt anticipé et les pièges de l'auto-évaluation. À travers quatre exemples concrets, il aborde les questions de l'auteur, de la complicité et de la responsabilité pénale des membres des conseils d'administration et des conseillers fiscaux.
X. est actionnaire unique et membre du conseil d'administration de la société A. SA, une société immobilière. Il apporte à A. SA le bien immobilier détenu dans son patrimoine privé, à une valeur d’apport supérieure de près de 500'000 CHF aux coûts d’investissement (prix d’acquisition majoré des dépenses ayant entraîné une plus-value). Peu après, la société A. SA mandate un agent immobilier pour vendre ce bien à un prix supérieur à la valeur d’apport. Au bout de quelques mois, celui-ci fait savoir à la société A. SA qu’une vente à ce prix n’est pas possible. Six mois plus tard, le 28 novembre 2018, le fiduciaire reçoit l’avis d’imposition de l’impôt sur les gains immobiliers, dans lequel figurent en un coup d’œil le prix de vente certifié, les coûts d’acquisition, le vendeur, l’acquéreur et le gain immobilier.
Par courrier du 3 décembre 2018, le fiduciaire envoie à X. le formulaire 103 ainsi que les comptes annuels de l’exercice au cours duquel X. a apporté le bien immobilier à A. AG, et lui demande de signer ces documents et de les transmettre à l’AFC.
Des années plus tard, l’AFC engage une procédure pénale en matière d’impôt anticipé à l’encontre de X. et le condamne à une amende pour soustraction de l’impôt anticipé.
Lors de l’examen judiciaire de la décision pénale, X. fait valoir qu’il n’est pas l’auteur de la soustraction.
Quelle sera la décision du tribunal ?
V. est l’unique membre du conseil d’administration de la société L. AG, dont le siège est à Zoug. Celle-ci a perçu des redevances de licence de la part de la société MIBV (NL), ce qui a donné lieu à un report de bénéfices de 963 196 euros. Les autorités fiscales néerlandaises ayant cessé d’autoriser la déduction des redevances versées par M BV et ayant conclu que ces paiements revenaient en réalité à M BV, V. a cherché un moyen de distribuer ce report de bénéfice aux actionnaires aux Pays-Bas de la manière la plus avantageuse possible sur le plan fiscal.
Le cabinet de conseil fiscal G. AG, auquel elle a fait appel, lui a toutefois expliqué que cela n’était possible qu’en déduisant l’impôt anticipé. V. a alors sollicité un deuxième avis auprès de H. AG. H. AG a recommandé de convertir une créance alléguée des associés en KER, de s’acquitter du droit de timbre d’émission et de déclarer la KER à l’AFC. Par mesure de précaution, V. a demandé à H. AG d’obtenir le « feu vert » de l’administration fiscale pour la procédure envisagée. L’administration fiscale cantonale ayant donné son accord, le plan a été mis en œuvre. Après le remboursement de la KER (sans retenue à la source), l’AFC a enquêté sur cette affaire. La société L. AG n’ayant pas pu justifier la créance des associés, l’AFC a prélevé l’impôt anticipé et engagé une procédure pénale à l’encontre de V. et du responsable de mandat de la société H. AG pour soustraction d’impôt anticipé commise en complicité.
La société C. AG a obtenu d’une filiale étrangère du groupe un prêt portant intérêt au taux de 3,25 %. L'administration fiscale cantonale du canton où se trouve le siège social ayant soulevé des questions concernant le taux d'intérêt, la société C. AG a fait appel au cabinet de conseil fiscal réputé D. AG afin de résoudre le problème lié à la rémunération du prêt. Par la suite, D. AG a conclu un compromis avec l’administration fiscale cantonale concernant la rémunération admissible. Par la suite, le responsable du dossier chez D. SA a attiré l’attention de C. SA sur le fait que la différence entre la rémunération convenue et le taux d’intérêt issu du compromis serait soumise à l’impôt anticipé si l’AFC procédait à un contrôle. Cependant, le risque d’un contrôle étant faible, il a recommandé d’attendre jusqu’à ce qu’un éventuel contrôle ait lieu.
Quelques mois plus tard, l’AFC a examiné le dossier dans le cadre d’un contrôle aléatoire et a procédé à un recouvrement a posteriori de l’impôt anticipé. Elle a ensuite ouvert une procédure pénale en matière d’impôt anticipé contre X, qu’elle a par la suite étendue au responsable du dossier de la société D. AG. Dans le cadre de cette procédure pénale, elle l’a condamné pour incitation à la soustraction fiscale.
A. est actionnaire unique et président du conseil d'administration de la société B. SA. Le conseil d'administration de la société B. SA a délégué la gestion de l'entreprise au moyen d'un règlement d'organisation. Les questions fiscales relèvent de la responsabilité de la directrice financière, qui est l’interlocutrice de la société de conseil fiscal externe mandatée ; celle-ci prépare les déclarations nécessaires et les soumet à la directrice financière et à A. pour signature.
Dans ses comptes annuels, la société B. SA a comptabilisé diverses dépenses dont le bien-fondé commercial est pour le moins douteux (service de limousine pour les trajets d’A. entre son domicile et son lieu de travail, voyages en avion à Londres, où la fille d’A. fait ses études, aménagement de la résidence secondaire d’A.). La société B. SA a comptabilisé ces dépenses en tant que frais d’exploitation sur instruction de A.
Après avoir pris en compte ces dépenses non justifiées sur le plan commercial dans la taxation de l’impôt sur le bénéfice, l’administration fiscale cantonale a signalé les prestations en nature à l’AFC, qui a prélevé l’impôt anticipé et a ensuite engagé une procédure pour soustraction fiscale.
Dans le cadre de cette procédure, A. fait valoir qu’il ne peut être l’auteur de la soustraction fiscale, car la déclaration de l’impôt anticipé relevait de la responsabilité de la société de conseil fiscal externe.
