Lessons learned der Inhouse M&A Tax Abteilung

Fall 1: Verkauf

Ausgangslage

Die NoSy AG ist die operative Obergesellschaft eines internationalen Konzerns mit Hauptsitz in der Schweiz. Die NoSy AG fungiert innerhalb des Konzerns als Prinzipalgesellschaft, d.h. sie übernimmt die relevanten strategischen Funktionen im Bereich Forschung- und Entwicklung, Produktion, Vertrieb sowie sämtliche konzernrelevanten Finanzfunktionen.

Die NoSy hat in fast jedem Land der Welt Tochtergesellschaften. Das IP wird zentral in der Schweiz gehalten und die ausländischen Gruppengesellschaften sind entweder risikoarme Vertriebsgesellschaften (LRD), Auftragsforscher oder Auftragshersteller für die Schweizer Muttergesellschaft.

1. Grundsachverhalt

Die ausländische ProdCo produziert fast ausschliesslich für die Konzernmuttergesellschaft NoSy AG. Sie arbeitet im Auftrag für die NoSy AG und wird auf Basis ihrer Kosten entschädigt, inklusive einer marktüblichen Marge.

In den vergangenen Jahren hat die ProdCo einige Investitionen in ihre Produktionsanlagen getätigt, da mit einem grösseren Produktionsaufkommen gerechnet wurde. Die Finanzierung der Produktionsanlage wurde durch die NoSy AG übernommen.

Aufgrund geänderter Marktbedingungen hat sich im Jahr 2021 herausgestellt, dass die von der NoSy AG erwartete Absatzsteigerung nicht eintreffen wird und die Produktionskapazität der ProdCo weder jetzt, noch in Zukunft je ausgefüllt werden kann. Die NoSy AG hat daher die ProdCo schriftlich darüber informiert, dass die Produktionsvolumen in den kommenden Wochen und Monaten signifikant einbrechen werden und sie die freien Kapazitäten auch nicht anderweitig nutzen kann.

Das Management der NoSy AG und der ProdCo haben verschiedene Alternativen geprüft und sind zum Schluss gekommen, dass der Verkauf der Produktionsstätte die einzige gangbare Option darstellt. Dementsprechend wurde die M&A Abteilung mit dem Verkauf der Produktionsstätte beauftragt und ein Verkaufsprozess eingeleitet. Das einzige Aktivum der ProdCo ist die Produktionsstätte.

Im Rahmen der Diskussionen mit potentiellen Käufern hat sich herausgestellt, dass die Produktionsstätte für sämtliche Käufer leicht überdimensioniert ist. Dementsprechend liegen auch sämtliche Kaufpreisangebote unter dem aktuellen Buchwert von CHF 100m (statutarisch und IFRS identisch). Da eine Weiterführung der Produktion für die NoSy AG sowie die ProdCo keine Alternative ist, wurde der Verkauf unter dem Buchwert hingenommen und ein Kaufvertrag mit dem Käufer zum Preis von CHF 60m abgeschlossen. Der Kaufvertrag wurde Ende 2021 unterzeichnet; das Closing wird Mitte 2022 erwartet.

Fragen

1. Welche Fragen werden Sie von Ihren Kollegen aus der Accounting Abteilung erhalten?
2. Welche Diskussionen müssen Sie mit dem Transfer Pricing Team führen?
3. Was teilen Sie dem Deal Team betreffend Transaktionssteuer mit?

2. Kaufpreisallokation

Nebst der Produktionsstätte will der Käufer auch das gesamte Produkteportfolio erwerben. Die entsprechenden immateriellen Vermögenswerte gehören der NoSy AG (selbst-entwickelt).

Der Käufer ist nach wie vor nicht bereit mehr als CHF 60m für die Produktionsstätte zu bezahlen (Buchwert CHF 100m). Er sieht vielmehr den Werttreiber bei den immateriellen Rechten an den Produkten. Der Käufer übermittelt sein Kaufangebot von insgesamt CHF 260m, wobei er schriftlich festhält, für die immateriellen Rechte CHF 200m resp. für die Produktionsstätte CHF 60m zu bezahlen.

Fragen

1. Welche Diskussionen werden Sie mit dem lokalen Management betreffend Kaufpreisallokation führen?
2. Was werden Sie der Rechtsabteilung mitteilen, welche den Kaufvertrag ausarbeitet?

3. Pre-Closing Umstrukturierungen

Die ProdCo betreibt noch andere Produktionsanlagen, welche der Käufer nicht erwerben möchte. Verkäufer und Käufer einigen sich, dass die zu verkaufende Produktionsanlage im Rahmen einer Abspaltung auf eine neue Gesellschaft übertragen werden soll und der Käufer sodann die NewCo erwirbt. Die Abspaltung der Produktionsanlage auf die NewCo wird als Vorbedingung in den Kaufvertrag aufgenommen. (Werte analog Grundsachverhalt, d.h. Buchwert CHF 100m, Verkaufspreis CHF 60m.)

Fragen

1. Welche Diskussionen führen Sie mit der Accounting Abteilung?
2. Welche Probleme könnten sich mit der Revisionsstelle ergeben?

4. Kaufpreis-Anpassung

Die NoSy AG hat sich dazu entschlossen vollumfänglich aus der gesamten Produktesparte auszusteigen. Entsprechend beinhaltet der Transaktionsperimeter die ProdCo (Share Deal), die SalesCo (Share Deal) sowie die Immateriellen Güterrechte (Asset Deal). Die ProdCo und SalesCo werden von der lokalen ausländischen Holdinggesellschaft gehalten. Der NoSy AG gehören die Immateriellen Rechte (selbst entwickelt).

Die Vertragsverhandlungen werden durch die NoSy AG geführt und sie wird als einzige Vertragspartei in den Vertrag aufgenommen. Der Käufer tritt ebenfalls nur mit seiner Konzernmuttergesellschaft im Vertrag auf. Allerdings werden die verschiedenen Assets durch unterschiedliche Käufergesellschaften erworben: ProdCo, SalesCo durch die lokale Käufergesellschaft. Die Immateriellen Rechte durch die IPCo.

Die beiden Parteien einigen sich auf einen initialen Kaufpreis von CHF 500m. Aufgrund der «Closing Accounts» ergibt sich eine Kaufpreisanpassung (Erhöhung) für die ProdCo und SalesCo von insgesamt CHF 20m.

Fragen

1. Welche Probleme adressieren Sie bei der Rechtsabteilung?
2. Welche Fragen erhalten Sie von der Treasury Abteilung?
3. Was will die lokale Holdingorganisation von Ihnen wissen bezüglich Kaufpreisanpassung?

Fall 2: Akquisition

Ausgangslage

Die NoSy AG ist die operative Obergesellschaft eines internationalen Konzerns mit Hauptsitz in der Schweiz. Die NoSy AG fungiert innerhalb des Konzerns als Prinzipalgesellschaft, d.h. sie übernimmt die relevanten strategischen Funktionen im Bereich Forschung- und Entwicklung, Produktion, Vertrieb sowie sämtliche konzernrelevanten Finanzfunktionen.

Die NoSy hat in fast jedem Land der Welt Tochtergesellschaften. Das IP wird zentral in der Schweiz gehalten und die ausländischen Gruppengesellschaften sind entweder risikoarme Vertriebsgesellschaften (LRD), Auftragsforscher oder Auftragshersteller für die Schweizer Muttergesellschaft.

1. Grundsachverhalt

Die M&A Abteilung schaut sich zurzeit eine Zielgesellschaft (TargetCo) in Brasilien an. Die Gesellschaft wird vom Brasilianischen Alleinaktionär Herr V gehalten, der selber Gründer, Geschäftsführer und – unverzichtbarer – Forschungsleiter der TargetCo ist. Die TargetCo ist operativ tätig in Brasilien (R&D, Produktion, Vertrieb) mit rund 250 Mitarbeitern und erzielt jährlich Betriebsgewinne (operative Marge von rund 25%). Das IP ist im Namen einer tief besteuerten offshore Gesellschaft registriert (OffshoreCo), die selber kein Personal vor Ort hat und auch keinerlei strategischen Einfluss auf die Forschung in Brasilien ausübt. Immerhin besorgt eine lokale Anwaltskanzlei die Verteidigung und Durchsetzung des IP in den relevanten Märkten. OffshoreCo wird ebenfalls zu 100% von Herrn V gehalten.

Die Tax Due Diligence hat Steuerrisiken in der Höhe von rund USD 20-30m primär im Bereich der indirekten Steuern bei der TargetCo offengelegt. Als Kaufpreis sollen in der ersten Runde (non-binding offer, «NBO») rund USD 150m offeriert werden. Der Verkauf findet mittels eines Auktionsprozesses statt, d.h. es sind noch andere Bieter im Spiel.

Fragen

1. Was will die M&A Abteilung von Ihnen wissen, um das Angebot resp. den Business Case vervollständigen zu können?
2. Was will die Rechtsabteilung von Ihnen wissen, um den Kaufvertrag entwerfen zu können resp. den vom Verkäufer vorgeschlagenen Vertrag kommentieren zu können?
3. Was wollen Sie – nebst dem finalen DD Report – vom Berater wissen?
4. Was will der Head of Tax von Ihnen wissen?

2. Kaufpreisallokation und Akquisitionsstruktur

Nicht überraschend teilt der Verkäufer auf Rückfrage mit, dass er das IP im Rahmen eines Assets Deals veräussern möchte und aus seiner Sicht mind. 50% des Kaufpreises auf das IP zu allozieren wären. TargetCo hingegen soll im Rahmen eines Share Deals veräussert werden. Der Verkäufer möchte auch gerne nur eine Partei auf Verkäufer- (OffshoreCo) und Käuferseite (NoSy AG) um die Abwicklung der Transaktion zu vereinfachen.

Aus Sicht des Käufers ist ein Direktkauf des IP grundsätzlich präferiert. Betreffend Beteiligung bestätigt Ihnen der lokale Berater, dass ein Kauf über die lokale Niederlassung der NoSy Gruppe in Brasilien, gefolgt von einer Absorption der TargetCo, die Abschreibung des Goodwills ermöglicht.

Fragen

1. Was will die M&A Abteilung von Ihnen wissen?
2. Was will die Rechtsabteilung von Ihnen wissen?
3. Die Treasury Abteilung meldet sich bei Ihnen und moniert die Idee des lokalen Beteiligungserwerbs; das sei nicht gut. Was wurde übersehen?

3. Risikomanagement

Der Verkäufer denkt nicht, dass die in der Tax DD erwähnten Risiken sich irgendwann einmal materialisieren könnten und ist deswegen strikte gegen eine teilweise Kaufpreisreduktion.

Fragen

1. Welche Möglichkeiten des Risikomanagements gibt es und welche sind in der Praxis erfolgversprechend?
2. Welche Probleme ergeben sich bei der Schadloshaltung respektive bei Zusicherungen und Gewährleistungen?
3. Welche Probleme ergeben sich beim Earn-out?
4. Was muss berücksichtigt werden, wenn der Verkäufer a) ein Industrial Seller (z.B. Konkurrent), b) eine PE Firm oder c) eine Vielzahl von Aktionären (bei Börsenkotierung oder heterogener Aktionärsstruktur) wäre?

4. Post-Deal

Wir sind im achten Monat seit Closing. Der ehemalige Eigentümer arbeitet in seiner Gesellschaft, die nun zum NoSy Konzern gehört, weiter und bringt sein Wissen zum Vorteil des NoSy Konzerns auch in anderen Bereichen ein. Leider steht das Risiko einer Aufrechnung für die indirekten Steuern (in der Zeit vor Closing) in Brasilien im Raum, sprich dass sich das in der DD erkannte Risiko materialisieren könnte. Die Kaufverträge sehen eine vollumfängliche Schadloshaltung für Steuerverbindlichkeiten die vor Closing eingetreten sind, vor.

Fragen

1. Sie wollen eine Rückstellung für die etwaigen Steuerverbindlichkeiten bilden. Geht das im Rahmen des Purchase Accountings (gegen Goodwill) oder was meint die Revisionsstelle?
2. Nun da Sie die Kontrolle haben über die Bücher überlegen Sie sich eine Post- deal Tax DD zu starten. Bringt das etwas?
3. Die Kollegen/-innen aus dem Schweizer Tax Compliance Team fragen ob Umsatzabgabe abzurechnen ist. Was antworten Sie ihnen?