Fondations d'utilité publique et finance durable.

Cas pratique n° 1

La Fondation Z. est une fondation de droit suisse, constituée le 15 juin 2015, dont le siège est situé dans le canton de Genève. Son but statutaire est stipulé comme suit5:"La Fondation Z. a pour buts la protection de la nature afin de conserver et de favoriser la diversité des milieux et des espèces animales et végétales, ainsi que la protection de l'environnement afin de préserver les bases naturelles des conséquences nuisibles des activités humaines."

La Fondation Z. est par ailleurs une entité d'utilité publique au bénéfice de l'exonération des impôts directs (à savoir, l'impôt fédéral direct – IFD et l'impôt direct cantonal et communal – ICC) depuis sa fondation en 2015.

En outre, les ressources principales de la Fondation Z. sont constituées de la cotisation de ses membres, des revenus de la fortune de la Fondation Z., de subsides officiels, de dons et legs.

Enfin, la Fondation Z. concrétise son action notamment par l'entretien de réserves naturelles par des bénévoles, l'établissement de rapports ensuite échangés avec les organisations ayant un but similaire ainsi que par la dispense de manifestations de formation, séminaires et conférences à titre gratuit en particulier auprès des jeunes afin de les sensibiliser aux questions de protection de l'environnement.

En 2019, les plus gros donateurs de la Fondation Z. l'ont interpellée afin que cette dernière investisse sa fortune d'une manière cohérente avec sa mission d'utilité publique. Ainsi, en 2019 la Fondation Z. a décidé d'investir 50% de sa fortune de manière durable par le biais d'Investissements d'Impact de Référence (Impact Investing). Plus concrètement, ces investissements d'impact sont faits aux travers de fonds de placement dont le but est l'investissement d'impact ESG, avec un accent particulier sur l'élément environnemental. La Fondation ne détient pas de parts de fonds supérieurs à 0.5% (pas d'influence).

D'un point de vue réglementaire, cette fondation peut-elle effectuer des investissements d'impact ? D'un point de vue fiscal, les nouveaux principes d'investissement de fortune adoptés par la Fondation Z. remettent-ils en cause son statut d'entité à but d'utilité publique fiscalement exonérée ?

Cas pratique n° 2

La Fondation GreenWay est une fondation de droit suisse, constituée le 20 septembre 2019, dont le siège est situé dans le canton de Genève, haut lieu de la finance durable en Suisse. Monsieur Y., résident suisse à Genève, riche héritier d'un industriel indien, est le fondateur de la Fondation Z. à laquelle il apporte à la constitution CHF 10'000'000.- (capital de dotation). Monsieur Y. connait bien le monde entrepreneurial et le monde de la finance et est particulièrement sensible à l'investissement durable.

Le but statutaire de la Fondation GreenWay est de "favoriser le respect de Principes de Développement Durable par des entreprises situées en Suisse. A cet effet, la Fondation octroie des prêts à des conditions favorables et déterminées au cas par cas". Les statuts prévoient également que la Fondation Greenway peut investir une partie de sa fortune de manière traditionnelle.

La Fondation GreenWay a édicté une Charte contenant les "Principes de Développement Durable". Les principes de durabilité visés sont particulièrement la préservation de l'écosystème, les moyens de lutte contre le réchauffement climatique, la réduction de la dégradation de l'environnement et la déforestation, l'amélioration de la pratique au niveau de l'agriculture, de l'acheminement de l'eau potable et du maintien de la biodiversité.

En outre, la Fondation a fixé dans un document intitulé "Principes d'investissements" les conditions d'octroi des prêts (ci-après les "Prêts"). Le document indique qu'un Prêt sera octroyé à un taux correspondant à 20% du taux prévu pour un "Investissement d'Impact de Référence" sous forme de prêt octroyé à une société ayant une activité commerciale similaire. En sus, l'Investissement d'Impact de Référence devra prévoir un taux inférieur à celui du "Marché de Référence". Par ailleurs, le document indique que chaque Prêt ne sera octroyé que si l'entreprise bénéficiaire s'engage à la réalisation d'objectifs de protection de l'environnement conformes à la Charte et déterminés au cas par cas par la Fondation dans le contrat passé avec l'entité bénéficiaire.

La Fondation prévoit par ailleurs dans ses statuts qu'en cas de dissolution ou de liquidation, l'excédent d'actifs sera distribué à une entité d'utilité publique exonérée d'impôts dont le but est la protection de l'environnement ou un but similaire. Les statuts prévoient encore que la fortune de la Fondation est affectée de manière irrévocable à la réalisation de son but et qu'aucun retour au fondateur et autres contributeurs n'est possible.

Le conseil de fondation regroupe des professionnels du monde de la finance durable ainsi que des scientifiques reconnus pour leur action en faveur de l'environnement. Les membres du conseil de Fondation ne sont pas rémunérés, sous réserve du dédommagement des frais effectifs, le principe étant par ailleurs le bénévolat.

Dans les premiers mois depuis sa constitution, la Fondation GreenWay a accordé des Prêts à quelques sociétés de pêche suisses dans le but de soutenir et d'encourager la pêche responsable et durable. En particulier, la Fondation GreenWay vise à ce que les pêcheries répondent au référentiel environnemental suivant:

• Assurer la pérennité de la population de poissons: respect de la saisonnalité des produits, soit le respect du cycle naturel; interdiction de la surpêche
• Protection du milieu lacustre: Préservation des habitats lactustre et maintien de la diversité de l'écosystème
• Trafic routier et pollution: favorisation d'une gestion et d'une logistique respectueuse de l'environnement (réduction des intermédiaires, rentabilisation des déplacements lors de livraisons/distributions, etc.)

Les rendements perçus par la Fondation GreenWay (y compris les rendements relatifs aux Prêts) sont régulièrement réinvestis de la même manière (nouveaux octrois de Prêts) dans le but de soutenir des entreprises conformément à son but. Enfin, le but à terme est que 70% de la fortune de la Fondation GreenWay fasse l'objet de Prêts. Le reste du patrimoine, à savoir 30%, reste investi de manière traditionnelle (gestion de la Fortune nostro), ce qui comprend des Investissements d'Impact de Référence.

D'un point de vue réglementaire, la Fondation GreenWay peut-elle effectuer des investissements de cette manière ? La Fondation GreenWay envisage d'approcher les autorités fiscales afin d'obtenir l'exonération fiscale pour entité à but d'utilité publique. Quid ?

Cas pratique n° 2 - Variante 1

La Fondation GreenWay prévoit désormais dans ses statuts que le but statutaire de la Fondation GreenWay est de "favoriser le respect de Principes de Développement Durable par des entreprises situées en Suisse. A cet effet, la Fondation octroie des prêts à des conditions favorables et déterminées au cas par cas ou prend des participations dans des sociétés qui s'engagent à appliquer lesdits Principes". Les statuts prévoient également que la Fondation Greenway peut investir une partie de sa fortune de manière traditionnelle.

La prise de participations pose-t-elle un problème au regard de l'exonération fiscale pour but d'utilité publique ?

Cas pratique n° 2 - Variante 2

Dans cette variante, les statuts de la Fondation GeenWay prévoient qu'elle peut également soutenir des entreprises étrangères.

Elle envisage un investissement sous forme de Prêt respectant les conditions favorables déterminées dans les Principes d'investissement de la Fondation GreenWay à une entreprise minière au Pérou.

S'agissant de l'entreprise minière, les objectifs ESG sont les suivants:

1. Accès à la terre et à l'eau: conservation, recyclage et contrôle de la qualité de l'eau; gestion responsable de l'eau.
2. Respect de la biodiversité et des écosystèmes.
3. Consommation d'énergie et émissions: amélioration de l'efficacité énergétique et intégration des énergies renouvelables; réduction des émissions; prise en compte du changement climatique dans la planification et la décision des investissements.

La Fondation GreenWay peut-elle bénéficier de l'exonération pour but d'utilité publique à raison de cette activité "étrangère" ?