Consultant versus Arbeitnehmer

Fall 1: Technical Consultant

1. Sachverhalt

Hans Suter ist Schweizer Staatsangehöriger mit Wohnsitz in Aarau. Er ist seit mehreren Jahren bei der Software Firma Tech Consult AG als Informatiker angestellt. Sein monatliches Bruttogehalt beträgt aktuell CHF 10'000 und wird in 13 Tranchen ausbezahlt. Gemäss geltendem Arbeitsvertrag beträgt die Kündigungsfrist drei Monate.

Am 30. Juni 2021 hat Hans Suter von der Personalabteilung der Tech Consult AG ein Schreiben erhalten, wonach er die Möglichkeit erhalte, sich ab 1. Oktober 2021 als Freelancer für die Tech Consult AG zu betätigen. Grundlage für diese neue Tätigkeit soll ein unbefristeter Beratungsvertrag zwischen der Tech Consult AG (Auftraggeberin) und Hans Suter (Beauftragter) sein. Er soll nach Wechsel seines Status von Arbeitnehmer zum Beauftragten der Tech Consult AG weiterhin seinen Zutritts-Badge behalten dürfen wie auch seine bisherige E-Mail Adresse (hans.suter@tech-consult.ch). Zudem soll Hans Suter auch auf seinen Visitenkarten und seiner Geschäftskorrespondenz die Firma sowie das Logo der Tech Consult AG weiterhin benützen dürfen.

Der Beratungsvertrag sieht u.a. die Möglichkeit vor, dass Hans Suter nebst seiner Tätigkeit als Informatiker für die Tech Consult AG weitere Aufträge von Dritten annehmen darf. Allerdings steht der Abschluss von solchen weiteren Aufträgen unter dem Vorbehalt der Zustimmung durch die Tech Consult AG.

Als Entschädigung bietet die Tech Consult AG Hans Suter einen Stundensatz von CHF 130 an. Diesen hat die Personalabteilung der Tech Consult AG wie folgt kalkuliert:
Bruttolohn CHF 130'000 x 2 = CHF 260'000 : 2'000 Arbeitsstunden = CHF 130
Die Tech Consult AG sichert Hans Suter im ersten Jahr eine Auslastung von 80%, entsprechend 1'600 Arbeitsstunden zu.

Im zweiten Jahr beträgt die zugesicherte Auslastung 60% und ab dem dritten Jahr des Auftragsverhältnisses gibt die Tech Consult AG keine Zusicherung mehr ab.

Fragen

1. Was dürfte die Motivation der Tech Consult AG für die angebotene Neugestaltung der Tätigkeit von Hans Suter sein? Was könnten die Motive für Hans Suter für die Annahme des Angebots sein?
2. Wie beurteilen Sie den Vorschlag der Tech Consult AG aus rechtlicher Sicht (Arbeitsrecht, Auftragsrecht)?
3. Wie ist der neue Status von Hans Suter aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht zu qualifizieren unter der Annahme, dass er zusätzlich zum Auftrag der Tech Consult AG noch zwei weitere Kunden gewinnen kann, mit denen er im ersten Jahr einen Umsatz von je CHF 5'000 realisieren kann?
4. Wie ist der vorliegende Sachverhalt aus einkommenssteuerlicher Sicht zu qualifizieren?

Fall 2: Auslandsentsendung eines Arbeitnehmers (International Assignment)

1. Sachverhalt

Die Beratung und Service GmbH ist ein international tätiges Beratungsunternehmen mit Hauptsitz in Düsseldorf, Deutschland. Die Gesellschaft hat in Deutschland rund 500 Angestellte und berät mittlere und grössere Firmen in verschiedenen Bereichen der Unternehmensführung. Claudia Füller ist als Unternehmensberaterin zu 100% bei der Beratung und Service GmbH angestellt und wohnt mit ihrem Ehemann und zwei Kindern in ihrem eigenen Einfamilienhaus in Köln, Deutschland.

Die Beratung und Service (Schweiz) AG mit Sitz in Uster, Kanton Zürich ist eine 100%-ige Tochtergesellschaft der Beratung und Service GmbH. In Uster verfügt die Beratung und Service (Schweiz) AG über 500 m2 Bürofläche. Ausserdem sind bei der schweizerischen Gesellschaft derzeit insgesamt 60 Personen angestellt inklusive ein eigenes Management, das für sämtliche Belange des schweizerischen Marktes zuständig ist.

Claudia Füller wird ab 1. November 2021 für mindestens zwölf Monate in die Schweiz entsandt und soll gemeinsam mit dem Schweizer Team der Gruppe in erster Linie für zwei wichtige Mandate im Einsatz sein. Es besteht die Möglichkeit, dass der Einsatz von Frau Füller bis maximal insgesamt drei Jahre verlängert werden kann.

Claudia Füller beabsichtigt, jeweils am Montag früh von Köln nach Uster zu reisen und nach Möglichkeit am Donnerstag wieder an ihren Wohnort zurück zu reisen. Freitags arbeitet sie von ihrem privaten Wohnsitz in Köln aus. Von Montag bis Donnerstag wohnt Claudia Füller in einem Studio in Uster.

Während ihrer Entsendung erhält Frau Füller weiterhin ihr Gehalt von EUR 150'000 brutto zuzüglich eines diskretionär auszurichtenden, leistungsabhängigen Bonus. Für den Einsatz in der Schweiz bezahlt ihr die Beratung und Service GmbH eine pauschale jährliche Entschädigung von EUR 30'000, womit sämtliche Kosten abgedeckt sind.

Fragen

1. Welche arbeitsrechtlichen Fragen stellen sich im vorliegenden Sachverhalt?
2. Wie beurteilen Sie den vorliegenden Sachverhalt aus bewilligungsrechtlicher Sicht (Aufenthalts- respektive Migrationsrecht, Arbeitsbewilligung)
3. Welche einkommenssteuerlichen Folgen hat die Entsendung von Claudia Füller und wie erfolgt die Besteuerung bzw. der Bezug der Einkommenssteuern?

Fall 3: Gesellschaftsorgane

1. Sachverhalt

Pharma Xintia AG ist ein im Bereich der pharmazeutischen Forschung und Entwicklung tätiges Unternehmen mit Sitz in Zürich. Pharma Xintia AG wird von zwei privaten Entrepreneurs gehalten, Xaphir Chunio (79%) und Reto Stücheli (21%).

Pharma Xintia AG hat ein medizinisches Produkt und eine dazugehörende Therapie gegen eine häufig vorkommende Hautkrankheit entwickelt und hat sich zum Ziel gesetzt, das Produkt und die Therapie unter dem Namen "Mioris" auf dem Schweizer Markt einzuführen und zu vermarkten.

Peter Huber ist deutscher Staatsangehöriger mit Wohnsitz und Lebensmittelpunkt in Zürich. Er besitzt die Aufenthaltsbewilligung "B" und war als Pharmazeut von August bis Oktober 2018 zunächst als Berater bei Pharma Xintia AG tätig. Als solcher war er mit der Vermarktung von Mioris beauftragt. In der Folge schlossen Pharma Xintia AG und Peter Huber am 10. November 2018 mit Wirkung per 1. Dezember 2018 einen neuen Vertrag ab, unter welchem Peter Huber als Managing Director mit einem 50%-Pensum die Geschäftsleitung der Pharma Xintia AG übernahm und per 1. Januar 2019 auch als einziger Verwaltungsrat der Pharma Xintia AG agierte. Dieser neue Vertrag ist als "Mandatsvertrag" bezeichnet und sieht in Ziffer 2 vor, dass das Ziel der Tätigkeit von Peter Huber ist, positive Betriebsergebnisse gemäss dem vorliegenden Fünfjahresplan zu erreichen. Der Vertrag enthält im Anhang auch ein detailliertes Pflichtenheft, an das sich Peter Huber strikte halten musste. Zu seinen Aufgabenbereichen gehörten gemäss diesem Pflichtenheft u.a. die Erarbeitung eines Marketingkonzepts für Mioris, die Realisierung der Zulassung von Mioris in der Schweiz, sowie die Ausarbeitung von Budgets und Geschäftsplänen usw. Im neuen Vertrag vom 10. November 2018 wurde zudem vereinbart, dass das Vertragsverhältnis von jeder Partei mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten gekündigt werden kann. Als Entgelt erhielt Peter Huber eine Monatspauschale von CHF 10'500 für seine 50%-Anstellung als Managing Director und Verwaltungsrat.

Peter Huber musste sich bei der Tätigkeit streng an das Pflichtenheft halten und im Rahmen seiner Tätigkeit stets die Zustimmung des Mehrheitsaktionärs, Xaphier Chunio, einholen. Xaphier Chunio verlangte aus Gründen der Sicherheit respektive zum Schutz der Betriebsgeheimnisse, dass Peter Huber ausschliesslich in den Geschäftsräumlichkeiten der Pharma Xintia AG arbeitet.

Am 31. Januar 2021 unterbreitete Pharma Xintia AG Peter Huber den Vorschlag, den Vertrag vom 10. November 2018 durch einen neuen Vertrag zu ersetzen wonach die Vergütung abhängend von den erreichten Umsatzzahlen entrichtet würde. Peter Huber akzeptierte diesen Vorschlag nicht, weshalb Pharma Xintia AG den Vertrag am 10. Februar 2021 mit Wirkung per 31. Mai 2021 kündigte.

Fragen

1. Ist das Rechtsverhältnis zwischen Pharma Xintia AG und Peter Huber als Managing Director und Verwaltungsrat zivilrechtlich als Arbeitsverhältnis oder als Rechtsverhältnis mit selbständiger Tätigkeit zu qualifizieren? Mit welcher Begründung?
2. Die Parteien (Pharma Xintia AG und Peter Huber) haben ihr Rechtsverhältnis als selbständige Tätigkeit qualifiziert. Nachdem ihm Pharma Xintia AG gekündigt hat, ist Peter Huber damit nicht mehr einverstanden und macht geltend, unter dem Vertrag vom 10. November 2019 habe es sich um eine unselbständige Tätigkeit gehandelt. Was sind die Konsequenzen für die Pharma Xintia AG und Peter Huber, falls die zuständigen Behörden und das Gericht die Rechtsbeziehung als unselbständige Tätigkeit qualifizieren?
3. Angenommen, Peter Huber hat die Aktien der Pharma Xintia AG per Ende 2019 von den beiden bisherigen Aktionären erworben und ist seither Alleinaktionär der Pharma Xintia AG und auch alleiniger Verwaltungsrat und Managing Director. Wie ist in diesem Fall das Rechtsverhältnis zu qualifizieren? Mit welcher Begründung?
4. Welche steuerrechtlichen Fragen stellen sich, wenn Peter Huber seine Tätigkeit als Managing Director und Verwaltungsrat der Pharma Xintia AG über seine private Gesellschaft, PH Arkto GmbH mit Sitz in Zollikon, abrechnen will?

Fall 4: Verkauf einer Kapitalgesellschaft mit Earn-out Klausel

1. Sachverhalt

Karl Hotz ist 60-jährig, verheiratet und Alleinaktionär eines sehr gut laufenden Holzbearbeitungsbetriebs im Zürcher Oberland (Schreinerei Hotz AG) mit 50 Angestellten. Er ist selber im Betrieb vollzeitlich tätig und hat sich in den letzten Jahren jeweils ein Jahressalär von rund CHF 200'000 brutto ausbezahlt. Die Schreinerei Hotz AG ist unter anderem auf innovative Holzbearbeitung und -veredelung spezialisiert und hat Auftraggeber in der ganzen Schweiz sowie im nahen Ausland.

Der Jahresumsatz der Schreinerei Hotz AG beträgt rund CHF 25'000'000 und der Jahresgewinn rund CHF 3'000'000. Karl Hotz hat sich seit Längerem für eine passende Nachfolge umgesehen. Seine zwei Kinder sind nicht daran interessiert, den Schreinereibetrieb zu übernehmen (die Tochter studiert Medizin und sein Sohn ist als studierter Chemiker in einem internationalen Unternehmen tätig).

Endlich hat Karl Hotz einen Investor, die Initial Capital AG, ein Private Equity Unternehmen mit Sitz in Zug, gefunden, der die Aktien der Schreinerei Hotz AG erwerben möchte. Initial Capital AG hat Karl Hotz das folgende Angebot unterbreitet:

• Basiskaufpreis: CHF 20'000'000;
• Earn-out von maximal CHF 10'000'000 abhängig vom Umsatz in den drei Jahren nach Vollzug der Transaktion;
• Verpflichtung von Karl Hotz zur Weiterarbeit für drei Jahre nach Vollzug als
  Mitarbeiter oder als Berater (zum Know-how-Transfer und Kundenpflege und -überführung) mit einer Vergütung von CHF 120'000 brutto pro Jahr;
• Konkurrenzverbot von drei Jahren ab Vollzug des Kaufvertrages.

Fragen

1. Was sind aus zivilrechtlicher Sicht die Vor- und Nachteile der beiden Varianten (Berater oder Arbeitnehmer)?
2. Welche steuerrechtlichen Überlegungen sind hinsichtlich der Weitertätigkeit von Karl Hotz nach Vollzug des Kaufvertrages zu machen?
3. Welche Risiken birgt das Angebot für Karl Hotz und für die Schreinerei Hotz AG respektive Initial Capital AG?